我見我思－大法官的心在淌血【2011/11/11 中國時報】

吳典蓉

在大法官做出六六六號解釋，宣告「罰娼不罰嫖」違憲的同時，另外幾位大法官寫的協同意見書，剴切陳詞，就如美國詩人惠特曼筆下的詩人，「他不像法官那樣裁判，而是像陽光傾注到無助者的周圍」。

在這一刻，法律不再只是冰冷的法條，事實上，當兩位地方法院法官因為不忍被生活所迫的弱勢性工作者、屢遭警方追捕、向大法官聲請釋釋時，這一刻法院終於不再是一個體制的迷宮，它關注正在受苦的人。因此，當最後修法後再執行的結果，竟然是「娼嫖皆罰」，我想，這些法官們的心也許都在淌血，那些事先警告的大法官協同意見書，最後都成了卡姍德拉的預言。

由於第六六六號解釋是揭櫫憲法中的平等權、宣告「罰娼不罰嫖」，因此最後變成「娼嫖皆罰」時，神聖的平等權忽然有了相當反諷的意味，弱勢性工作現在足堪告慰的竟然是，「不只我慘、你也跟我一樣慘」，這是多麼苦澀的平等！

終究，需要妥協角力的大法官會議，不可避免的也成為一座迷宮。八位大法官為了達到出席三分之二同意的門檻，最後同意不堅持性自主權或職業自由權，才達成只以平等權為基礎宣告違憲的共識。就如大法官許宗力所說，憲釋者是擔心過早封閉相關議題的討論空間，「稍嫌過分謹慎地在最『窄』的打擊範圍內，以最『淺』的、有若白開水的論理獲致違憲的結論。」

這樣的妥協模式相當接近美國法學教授凱斯．桑斯坦提出的「司法極簡主義」，審判者「寧窄勿寬」、「寧淺勿深」，只針對弱勢性工作者不平等、被剝削的處境下手；但是更根本的問題，如性交易即使是道德所不喜，但是國家法律有必要介入禁止嗎？這難道沒有違反性自主權嗎？由於社會對性交易除罪化仍然態度分歧，法官寧願先選擇不語。

但在六六六號解釋文中，最弔詭的是，「寧淺勿深」其實無法解決問題，妥協只讓問題惡化，因為如果沒有性交易的自由，弱勢性工作拿到的平等權，對她們完全沒幫助；事實上，當法官在此保持緘默，最後變成「娼嫖皆罰」那一刻，弱勢性工作者被推入絕望的深淵，因為她們勢必面臨更嚴重的剝削。

桑斯坦之所以期待司法自制，正因為只有民選的國會部門，才有正當性來解決高度爭議性的問題；但在台灣的狀況是，如果大法官沒有堅守人權底限，作出清楚的判決，深畏民粹的政府及國會幾乎是動彈不得的；台灣的決策過程，常常就像看著一輛迎面撞來的火車，到底該不該馬上出手救人？下次法官選擇不語的時候，也許該好好記住這次慘痛的教訓！