刑法學專家稱做變性手術涉嫌故意傷害罪 【2008/09/21 北京新浪網】

　　昨日，國家司法考試（非延考區）剛剛落下帷幕，但由此引發的一場爭論卻正在上演：我國最大的司法考試輔導機構───萬國學校的刑法專家、中國公安大學副教授、北大刑法學博士韓友誼，在今年的司法考試輔導班上授課時指出，今年的司法部指定教材明確將變性手術排除在了正常的醫療行為之外，從而間接確認了醫生做變性手術涉嫌故意傷害犯罪。

　　由於司法考試教材的權威性和刑事處罰本身的嚴厲，此言一出，立即引起法律界的爭論和社會巨震。

　　對此，北京大學法學院教授陳興良認為，變性手術屬於醫療行為，且醫生沒有傷害故意，所以不構成犯罪。中國政法大學教授阮齊林則認為，醫生做變性手術是否構成犯罪，應看當事人進行變性的目的是什麼。

　　而曾親身經歷該手術的成都變性人章琳則稱，變性手術並沒傷害到其他人，若禁止變性手術，則會對像她一樣“生錯性別”的人，關閉了最後一扇獲得幸福的大門。

　　您認為醫生做變性手術是否涉嫌犯罪？國家應怎樣加以規範和明確……今日，本報開通熱線電話86613333－2，聽取法律界、醫學界等來自社會各界的聲音。

　　首拋觀點

　　中國公安大學副教授韓友誼：

　　實施變性手術 醫生涉嫌犯罪

　　記者查閱了2008年國家司法考試輔導用書，發現其中確實將變性手術排除在正常的醫療行為之外。司法考試是我國司法界最權威的考試，其觀點的影響力可想而知。中國公安大學副教授韓友誼就此認為，這一觀點間接確認了醫生做變性手術涉嫌故意傷害犯罪。

　　“通常在他人身上動刀，甚至切除他人身體器官都是違法的，但得到被害人許可、運動比賽中的傷害和醫療行為等3種情況例外。”韓友誼指出，有人認為變性手術合法，認為此行為屬醫療行為，而且得到被害人許可。對此，韓持反對觀點。

　　“希望變性是一個心理問題，它並不是傳統意義上的生理疾病。”韓友誼說，變性人幾乎都擁有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他們需要的是心理治療，而不是切除健康器官。而變性手術並不是為患者解除病痛，相反還切除了健康的器官，所以不應認為屬於醫療行為。

　　那麼，如果征得對方許可，變性手術合法嗎？韓友誼反駁說，“被害人許可只在輕傷範圍內有效，重傷和死亡都是無效的。”

　　韓友誼稱，身體健康權和生命權是公民的基本權利，不得隨意侵害，但公民在一定程度上可以處分自己的身體健康權，比如可以允許別人打自己一拳，這不算違法。不過，這種處分並不是無限的，雖然我國刑法並沒直接規定，但從司法實踐和立法精神中可以推出造成重傷和死亡的結果時，被害人許可不能免除對方的刑事責任。比如，我國現在“安樂死”仍是違法的，所以允許醫生殺死自己，並不能免除醫生的刑事責任。而目前做變性手術，是將人體的生殖器官切除，從傷害程度上講，肯定構成重傷了。因此，醫生做變性手術涉嫌故意傷害罪。

　　“目前世界上只有泰國等少數國家允許施行變性手術。”韓友誼介紹，日本在1979年就發生過一個醫生因做變性手術被判故意傷害罪的案例。

　　反方說法

　　北京大學法學院教授陳興良：

　　變性手術屬醫療行為，醫生無傷害故意

　　據了解，我國刑法規定，故意傷害罪造成重傷的將被判處3到10年有期徒刑。而在我國，變性手術已不鮮見。有人指出，如果韓友誼的這個觀點一旦被廣泛認可，很多操作過變性手術的醫生都會因此獲罪，至少也是3年有期徒刑。這個觀點的影響可想而知。但對此，刑法學界內部一些重量級的專家有著不同看法。

　　“醫生做變性手術是不構成犯罪的。”中國刑法泰斗、北京大學法學院教授陳興良說，醫生做變性手術可以理解為醫療行為。同時，構成犯罪必須同時滿足主觀方面、客觀方面、主體、客體4個要件。醫生在做變性手術時，想的是怎樣減少患者的病痛，至少是心理上的病痛，讓他們生活得更好、更幸福，而沒有傷害他們的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主觀方面而不可能被認定為犯罪。

折衷說法

　　中國政法大學教授阮齊林：

　　是否犯罪要看變性目的，不能一刀切

　　中國刑法學界另一位大師級人物───中國政法大學教授阮齊林的觀點比較折衷。他認為，醫生給患者做手術切除患者器官要合法必須符合3個條件。首先，必須得到患者許可；其次，醫生要嚴格按照醫療常規操作方法進行手術，醫療試驗等不在此列；第三，必須屬於醫療行為，目的在于解除患者病痛，不具有社會危害性。

　　如果變性手術的患者是因為有疾病，即使是心理有疾病，其他方法又不能治愈，只能採取變性方式，才能解除這種痛苦，此時變性手術因為有積極的治療意義，屬於醫療行為。但如果變性手術的當事人是有其他疾病以外的其他原因而要求做變性手術，此時變性手術就沒有任何治療意義，不屬於醫療行為。因此，醫生做變性手術是否犯罪，應根據患者做變性手術時的目的而定，不能“一刀切”認為構成犯罪或者不構成犯罪。

　　變性者說

　　手術沒傷害任何人 反而讓我找到幸福

　　對於醫生做變性手術涉嫌故意傷害罪的觀點，成都變性人章琳顯得很不解。

　　“我不知道這些法律專家是咋想的，做變性手術並沒傷害任何人，不做反而容易留下社會問題。”章琳說，她原本雖是男兒身，但天生有著女人的性格，膽小柔弱，希望有男人能依靠，還喜歡穿女人的衣服、化妝……她曾試圖壓抑自己，在家人和周圍人的影響下結了婚。但婚後，她在妻子身上並沒找到幸福，反而更想變成女兒身。在經歷了一段痛苦的婚姻後，她決意變性。

　　“如果不准我做變性手術，我寧願去死。”章琳說，做了變性手術後，她嫁給了一名男子，找到了自己的幸福。雖然有很多人會用異樣的眼光看她，但她覺得變性是值得的。

　　後來，很多希望變性的人和她取得了聯繫。通過接觸，她發現，和她一樣，很多人做變性手術，都是因為確實無法再在男性這個性別下生存了。而做變性手術即使是一種傷害，也是傷害了他們自己的身體，沒有傷害到別人。若禁止變性手術，則可能剝奪他們活下去的希望，造成的結果只能是更多的人痛苦地活在這個世界上，甚至過早地離開這個世界。

　　本報記者 李凌鵬 蔡小莉