其心或可誅 其罪未必成【2012/03/01 中國時報】

吳景欽

台鐵車廂發生性愛趴事件，引發各界譁然，目前全案也已進入司法調查程序。雖然社會對此行為多有譴責，惟此事件的參與者，確實在道德上有諸多可受公評之處，卻未必能於刑法上成罪。

此次性愛趴事件，乃因其發生的地點在大眾交通工具，且對象為未成年人，才會引起如此大的話題，並因此產生是否觸犯的爭議。而就所有參與者而言，是否可能觸犯刑法的妨害性自主之重罪，而值得口誅筆伐呢？由於我國刑法第二二七條的與年幼男女的性交罪，其所保障的對象為十六歲以下的少年與兒童，則在此案的對象為十七歲上下，參與者即便與之為性交，只要得其同意，即無觸犯此罪之可能。

不過，由於性交對象仍未滿十八歲，卻可能觸犯兒童及少年性交易防制條例第二二條第二項，即與未滿十八歲者的性交罪，只是此條文乃以「性交易」為要件。若查無任何金錢或利益的對價關係，在你情我願情況下，基於罪刑法定，參與者仍難論以此罪。若果如此，則主辦者替所有人租車廂，以提供為性愛趴場所的協助行為，自也難以此條例第二三條第一項，即媒介性交易罪來論處。

因此，所有參與者所可能涉及的刑法，恐只剩下刑法第二三四條第一項的公然猥褻罪。而火車車廂雖屬於不特定或多數人可任意進出的公共空間，但由於發生地點乃在台鐵外租的加掛車廂內，在如此的租賃關係下，是否能說是「公然」的場合，在未來的司法程序裡，勢必會有一番攻防。

相對於單純的參與者，最成爭議，也最可能觸犯刑法者，自屬主辦者無疑。因在其收取金錢，並統籌整個性愛趴的過程來看，勢必得面臨刑法第二三一條第一項的媒介色情罪的處罰。但有問題的是，其雖有引誘與媒介為性交與猥褻的行為，但此罪之成立，必須以「營利」為目的，若其所收受的費用，在扣掉租車費與其他相關的支出後，所剩無幾，甚或打平、透支的情況，實也難認定其有任何營利的意圖與行為。

所以，在此次事件裡，即便性愛趴的所有證據為檢警所掌握，但只要是經當事人合意且無任何營利或性交易的對價，欲成立刑法之罪，實有相當的難度，若再考量罪疑惟輕原則，恐僅能以《社會秩序維護法》中，關於妨害善良風俗的規定為處罰。惟從此法第八十條或第八十一條的條文內容來看，其所能處罰的範疇，也僅限於性交易或於公共場所媒介性交易的情況，若無任何交易對價或營利的意圖，也只能認為是一種法外行為，基於「法無禁止、即屬人民自由」之理，欲以行政罰處之，亦有其困難之處。

也因此，此次的性愛趴事件，雖為千夫所指的對象，卻屬遊走於法律邊緣的行為。輿論當然可以嚴詞批判此種行為的不道德，但執法機關卻不能陷入如此的情緒，以免造成執法的偏見與預斷。畢竟，司法機關乃是依「法」、而非依「道德」來為偵查與審判。

藉由對此次事件的法律責任探討，正可反應出，即便在道德極為可議的行為，也未必能成罪，而凸顯出刑法規範的侷限性。這是因刑罰乃屬最嚴厲的處罰，自當是規範社會行為的最後，而非最優先手段，若不如此思考，必陷入刑罰萬能的迷思，而忽略其他社會規範的重要性。所以，參與此次性愛趴者，其心確實可誅，卻也不應在「集體獵巫」的情緒下，欲治以重罪而後快。反該將關注的焦點，放在對未成年人的保護，尤其是如何避免其陷入被害情境上，這不能光靠法律，而是須藉由教育與其他社會規範來達成。

（作者為真理大學法律系副教授）