不語的司法 卸責的政府【2011/11/09 蘋果日報】

楊坤樵

美國聯邦最高法院於1954年5月17日在「布朗訴托皮卡教育局」（Brown v. Board of Education of Topeka）乙案中，以9比0的比數，無異議地宣告校園種族隔離政策違反《憲法》第14修正案之平等保護條款，黑人學童進入白人學校就讀的權利不得被拒絕。雖然南方各州的抗議與叫囂不斷，但後續一系列的判決仍陸續宣告各公共生活層面中之種族隔離法案違憲，包括公園、海灘、游泳池、市立設施等。這一連串的判決對民權團體釋放出重要訊息，即法院為捍衛弱勢族群權利，絕對不會猶豫不決，法院大門會為黑人而開，會為落實種族平等而開。

「布朗案」說明了，司法不是永遠跟隨在立法者、民意、社會趨勢的後頭。有時候，司法的積極與勇敢，是引領社會變遷、思想革命的開端。很可惜的，我國司法院大法官釋字第666號解釋終究未能發揮這點燃火種的功能。

全面禁慾取代管理

立法院於上周五三讀通過《社會秩序維護法》修正案，授權地方政府得設置性交易專區，專區內從事性交易不罰，但專區外娼嫖皆罰。

由於地方政府前多已表態不願設立專區，因此，可預見的將來，我國關於性交易管制將由原先之「罰娼不罰嫖」轉變為「娼嫖皆罰」。對於這種昧於現實、無視人性需求之退步立法，絕非筆者聲請釋憲時所預想。甫修正通過之新法，看似積極設立專區以有效管理，但事實上卻是中央、地方互踢皮球，沒人願意承擔，造成以全面禁慾來取代管理之結果。行政院與立法院的怠惰與卸責，實在讓人搖頭。

筆者的釋憲聲請書中，清楚的主張：「性交易」受《憲法》性自主權與工作權之保障，可以管理，但不應禁絕，事實上也不可能禁絕。此一想法，獲得多位大法官的支持。只要立法者（包括行政院）願意仔細讀讀釋字第666號解釋中，多達6份之協同意見書，應不難得出「娼嫖皆罰」絕非立法選項之一。然事已至此，大法官自己多少也該負點責任。釋字第666號解釋文及解釋理由書中，通篇不提性自主權與工作權，而僅依平等原則認定原《社會秩序維護法》第80條第1項第1款違憲。

大法官選打安全牌

彷彿只要平等，「娼嫖皆罰」亦無不可。其實，如果大法官願意正面地肯定性交易行為之《憲法》保障基礎，無論是「娼嫖皆罰」、「罰娼不罰嫖」或「罰嫖不罰娼」，只要國家以處罰之手段，干涉兩造合意之性交行為，都將涉及管制目的與手段間是否合乎比例、有效的問題。倘能以此視角來檢驗、辯論，相信對於行政管制之精緻化應有相當助益。此次的修法也不至於如此地漫無頭緒、倉促而令人不滿。這種司法不語，也算一種卸責。

或許是多數意見已意識到性交易合法化之爭議，於是選擇一條安全的道路，避免引起社會爭議，以維護少得可憐的司法權威。但回頭看看「布朗案」，美國聯邦最高法院所承受之社會、政治壓力絕不少於我國司法院大法官。當大法官選擇一條安全道路的同時，不僅捨棄了積極闡釋《憲法》，引領台灣社會以開放心態，探討東方文化一向曖昧、隱而不顯、視而不見之情色議題的契機，也喪失對外宣示：「司法永遠是為了弱勢、少數之保障而存在」的價值，誠屬可惜。

如果修正新法之適用，確已造成「娼嫖皆罰」之結果，由於釋字第666號解釋僅就「罰娼不罰嫖」為解釋，「娼嫖皆罰」並不在解釋之列，是因修正新法而受罰之人民仍可依《司法院大法官審理案件法》第5條第1項第2款聲請違憲審查。筆者相信，司法雖然有其極限，但仍有許多開明且勇敢的裁判者，社運團體與行政、立法打交道之同時，別忘了法院的大門永遠是為弱勢、少數而開啟。

作者為台北地方法院法官、釋字第666號解釋聲請人之一