問題不在娼嫖罰不罰【2011/11/09 蘋果日報】

吳景欽

根據釋字第666號解釋，《社會秩序維護法》中，關於「罰娼不罰嫖」的規定，違反《憲法》平等原則，而大法官限期2年修法期限前，立法院通過修法，改為在「性交易專區內娼嫖不罰、專區外娼嫖皆罰」，如此的立法，既草率也不負責任。

根據釋字第666號解釋，《社會秩序維護法》第80條第1款，僅處罰娼妓而不處罰嫖客的規定，不僅有違平等，更可能使處弱勢之一方陷更不利的地位，因此，宣告此處罰規範違憲，並要求立法院限期修法。但在此號解釋中，對於此條款所基於的國民健康與善良風俗等，空泛且不確定的立法目的，似乎並未否定，也就被解讀為，立法者既可以「娼嫖皆罰」，也可以「娼嫖皆不罰」。而此次修法，乃採取內政部堅持的「專區內皆不罰、專區外皆罰」，既考量到善良風俗，又顧及人性需求，似乎是一個可行的折衷方式。惟如此的折衷，不僅是急就章，更增添適用上的困擾。

首先，性交易專區設立被認為是地方的自治事項，所以中央並無權要求各縣市設立專區，而是由各縣市自行裁量。惟各縣市若決定設立專區，必得面臨如何選擇地點的麻煩，而可能受到當地居民的強烈反彈，更遑論設置專區後所可能帶來的治安問題。

新法恐增警貪污

若無強大誘因驅使，所謂性交易專區，恐只是一種空中樓閣。若果如此，則在無縣市願意設置專區下，必又使性交易行為回到全面地下化的老路，若警察無力掃蕩，原本欲對性交易專區管理的美意，反會造成到處流竄的現象。

而在無專區設置下，等於全國各地都處於性交易專區之外，則必須適用娼嫖皆罰，如此的結果，必帶來警察的負擔加重，尤其在此次修法，亦將處罰範圍擴大，不限於姦宿，而是包括所有性交易行為，如此廣泛的處罰要件，不僅會造成蒐證困難，且在用語不明確下，實難免警察的恣意認定，更可能因此讓人有可乘之機，而使行賄、受賄的機會增加，反製造更多的警察貪污。

此外，由於某些縣市仍發有合法的公娼執照，則在新法實施後，這些公娼的權利是否受影響？若基於信賴保護原則，這些公娼當然不受此次修法的影響，惟這就形成一個矛盾，既然專區外一律禁止娼與嫖，則為何仍允許所謂公娼存在，而形成兩套標準、兩套制度，則此制度是否可能成為一個規避處罰的出口，更待觀察。

性交易的場合，既然是在你情我願之下，實無所謂被害人存在，既然如此，在多元社會裡，若仍以性交易有違善良風俗為處罰理由，雖不能說是偽善，卻顯得矯情。所以，能成為處罰性交易行為的基礎，恐只剩下國民健康的目的，說的具體一點，即在防止性病的散布，惟於現今，關於性病，尤其是愛滋病的傳染，恐非僅限於金錢交易的性行為。

無助性病的防治

更何況，以罰鍰的處罰方式，乃一種事後制裁，根本無助於性病的防治與解決。因此，說穿了，如此的處罰規範，不過是基於一種菁英主義的想法，既恣意且專斷，不僅難於實踐，更增添問題與麻煩。

此次修法，在形式上雖符合釋字第666號解釋，惟究其實，與舊法仍只有五十步與百步的差別，因對於性交易行為，仍是採取消極性的事後處罰，而非拋開道德枷鎖，肯認性工作權，並對之為積極輔導的策略。看似廉價，卻可能付出更多的社會成本。

作者為真理大學法律系副教授